1. Alguns recentes julgados do Superior Tribunal de Justiça o ponto de partida para uma nova visão da responsabilidade civil de provedores
O STJ, em recente decisão, reconheceu a responsabilidade do provedor para retirar do ar conteúdo ofensivo, depois de informado pela pessoa que se sente ofendida (STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp 1306066 MT 2011/0127121-0, Relator Min. Sidnei Beneti):
RECURSO ESPECIAL. DIREITO DO CONSUMIDOR.PROVEDOR. MENSAGEM DE CONTEÚDO OFENSIVO. RETIRADA . REGISTRO DE NÚMERO DO IP. DANO MORAL. AUSÊNCIA. PROVIMENTO.
1.- No caso de mensagens moralmente ofensivas, inseridas no site de provedor de conteúdo por usuário, não incide a regra de responsabilidade objetiva, prevista no art. 927, parágrafo único, do Cód. Civil/2002, pois não se configura risco inerente à atividade do provedor. Precedentes.
2.- É o provedor de conteúdo obrigado a retirar imediatamente o conteúdo ofensivo, pena de responsabilidade solidária com o autor direto do dano.
3.- O provedor de conteúdo é obrigado a viabilizar a identificação de usuários, coibindo o anonimato; o registro do número de protocolo (IP) dos computadores utilizados para cadastramento de contas na internet constitui meio de rastreamento de usuários, que ao provedor compete, necessariamente, providenciar.
4.- Recurso Especial provido. Ação de indenização por danos morais julgada improcedente. (grifos nossos)
A decisão direciona o posicionamento acerca da responsabilidade dos provedores, especialmente, levando em conta a eticidade como sustentáculo do sistema.
O caso não é de responsabilidade direta dos provedores, contudo, depois de informado, o servidor passa a assumir os riscos pelo que manteve no ar. E diga-se afirmar que isso ou aquilo é ofensivo é algo muito pessoal, mas deve ser respeitado.
É conhecido um programa de rádio no qual o locutor telefona para as pessoas e normalmente as chama por apelidos. Na maioria das vezes, os apelidos, como palavras isoladas, não podem ser consideradas ofensivas (ex. cavalo, cabeça, orelha, dente). Contudo, percebe-se a reação das pessoas que demonstram sua extrema insatisfação ao serem chamadas pelo apelido jocoso, além de extremamente humilhante para elas. Não há como excluir a ofensa diante da reação das pessoas que sentem o constrangimento pelo ato. Tudo gira em torno da dignidade. Ninguém pode ser tratado de maneira que se sinta ofendido, especialmente, fora do razoável e com a utilização de apelidos. Se um apelido incomoda ou não, somente o apelidado poderá dizer. E o nome é uma característica protegida da personalidade de todos.
Quando se fala em ofensa, não resta dúvida de que deva ser excluída do ambiente virtual.
A decisão do Ministro Beneti gerou, na prática, maior rapidez para a exclusão de conteúdo ofensivo pois co-responsabiliza o provedor que mantiver as ofensas.
Em 31 de maio de 2012, outra decisão de relatoria da Ministra Nancy Andrighi, também reconheceu a responsabilidade de provedor por não excluir mensagem ofensiva da rede:
Os provedores de acesso à internet não têm responsabilidade objetiva pela veiculação de toda e qualquer mensagem postada na rede. Entretanto, respondem por conteúdos ofensivos ou dados ilegais caso não tomem as providências cabíveis para minimizar os danos. Esse foi o entendimento do STJ ao julgar recurso interposto pela Google Brasil Ltda. contra um cidadão do Rio Grande do Sul, que pediu para o provedor excluir da rede página intitulada prendam os ladrões da UniCruz, postado na rede social Orkut. A Google Brasil foi condenada em primeira instância a pagar R$ 7 mil pela hospedagem da página, criada por um usuário com perfil falso, e multa diária de R$ 1 mil caso não retirasse do ar o conteúdo contestado. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) confirmou a condenação, com o entendimento de que a responsabilidade do provedor era do tipo objetiva. A Terceira Turma do STJ concordou com o valor da condenação, mas entendeu que a responsabilidade não é objetiva, como foi julgado pelo TJRS. Há que analisar caso a caso, como destacou a relatora, ministra Nancy Andrighi. O ofendido, no caso, solicitou ao provedor auxílio para excluir a página da rede, mediante o uso da ferramenta denunciar abusos existente no Orkut, mas o provedor teria negligenciado o atendimento, conforme informações do processo. Uma vez ciente da existência de mensagem de conteúdo ofensivo, o provedor tem o dever de retirá-la imediatamente do ar, sob o risco de responsabilização, disse a ministra. Nancy entende que não se pode considerar o dano moral um risco inerente à atividade dos provedores de conteúdo e não se pode também exigir que fiscalizem todo conteúdo postado, pois isso eliminaria o maior atrativo da rede, que é a transmissão de dados em tempo real. No entanto, a mera disponibilização de um canal para denúncias não é suficiente. É crucial que haja a efetiva adoção de providências tendentes a apurar e resolver as reclamações formuladas, mantendo o denunciante informado das medidas tomadas, sob pena de criar uma falsa sensação de segurança e controle, disse a ministra. [3]
2. Desafiando o modelo clássico de responsabilidade civil?
O modelo clássico de responsabilidade civil parte de pressupostos caracterizadores da obrigação de indenizar, sendo: (a) a ação ou omissão, (b) o dano e (c) o nexo de causalidade.
Maria Helena Diniz define a responsabilidade civil como: A aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causados a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal. [4]
Pablo Stolze e R. Pamplona explicam que a responsabilidade civil deriva da agressão a um interesse que é eminentemente particular, sujeitando o autor ao pagamento de uma compensação pecuniária à vítima, no caso de não poder repor o estado anterior das coisas. [5]
Para Sérgio Cavalieri Filho [6] responsabilidade civil é um dever jurídico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violação de um dever jurídico originário. Só se cogita, destarte, de responsabilidade civil onde houver violação de um dever jurídico e dano. Em outras palavras, responsável é a pessoa que deve ressarcir o prejuízo decorrente da violação de um precedente dever jurídico
No caso em discussão, como salientado no voto da Ministra se trata de uma relação de consumo, regulada pelo Código de Defesa do Consumidor: Vale notar, por oportuno, que o fato de o serviço prestado pelo provedor ser gratuito não desvirtua a relação de consumo, pois o termo mediante remuneração, contido no artigo 3º, parágrafo 2º, do CDC, deve ser interpretado de forma ampla, de modo a incluir o ganho indireto do fornecedor.
Discute-se, ainda se haveria responsabilidade na forma preconizada pelo art. 927, par.único do Código Civil, que também foi afastada, para os casos dos provedores.
Isso porque, como em outras situações de vigilância em massa, utilização de meio, concausas, não se pode responsabilizar outros, senão aquele que efetivamente causou o dano.
A decisão, que abre um paradigma nesse sentido, define claramente que em situações como a ocorrida, se houver negligência depois do conhecimento do fato, há a responsabilização.
Em situações semelhantes a culpa é demonstrada e gera a responsabilidade, especialmente depois de o provedor ter conhecimento de que o conteúdo gera constrangimento a alguém.
E volta-se ao quanto já se colocou. Não se trata de violação à liberdade de expressão, mas de abuso em seu exercício que, depois de noticiado, deve gerar sua retirada do ar.
Não, não existe um desafio ao modelo clássico. Apesar de sempre se alegar que não há nexo entre o dano e algum ato do provedor, passa a existir, assim que o provedor toma conhecimento da ofensa, passa também a permitir a violação de direitos da personalidade, sendo concorrentemente culpado pelos danos.
As decisões adequam ao sistema atual as situações de violação de direitos da personalidade por divulgação de ofensas na rede. Como em outras situações de vigilância em massa, não pode o vigilante ser penalizado por tudo que ocorrer, mas apenas quando deixar de tomar providência essencial e específica, sendo responsabilizado por deixar de agir nas situações em que deveria e tinha conhecimento.
Em termos semelhantes é a responsabilidade do Estado pela atuação policial. O Estado, conquanto responda objetivamente (CF, art. 37), não pode ser responsabilizado por todos os crimes em todos os lugares, mas responderá se houver falha na prestação dos serviços.
Há no Brasil o Projeto de Lei n. 4.906, de 2001, do Senado Federal, no qual se estabelece esse modelo de responsabilidade, a exemplo do que já se estabeleceu nos Estados Unidos (Telecomunications Act) e na Europa, por uma Diretiva Comunitária (ausência de obrigação geral de vigilância), sempre se determinando aos provedores providências no sentido de eliminar conteúdo impróprio.
Lembrando que nem tudo pode ser encarado como liberdade de expressão puramente. Como já dissemos, a liberdade de expressão é ampla e se deve banir todo o tipo de censura, mas o exercício da liberdade de expressão não é absoluto.
3. Conclusões
As recentes decisões do Superior Tribunal de Justiça regulam a responsabilidade dos provedores, reconhecendo-a, sempre que houver negligência na exclusão de informações ofensivas ou impróprias, ainda que tenha afastado a responsabilidade objetiva, preconizada pelo art. 927, par. ún. do Código Civil.
Cria-se um novo paradigma para tais casos em que se reconhece a ausência de obrigação geral de vigilância, mas a obrigação de fazer, a partir do momento em que há ciência da violação ou abuso de direitos.
O entendimento privilegia a eticidade do sistema, a preservação da boa-fé e tutela da confiança.
